| TEMYİZ KURULU | | |
|---|
| Yılı | 2014 | |
|---|
| Dairesi | 7 | |
|---|
| Dosya No | 41132 | |
|---|
| Tutanak No | 42552 | |
|---|
| Tutanak Tarihi | 4.1.2017 | |
|---|
| Kararın Konusu | | |
|---|
KONU: Memur ve sözleşmeli personele yapılan sosyal denge tazminatı ödemelerinin sözleşmeye göre brüt olarak dikkate alınması gerekirken net olarak dikkate alınması.
1- 91 sayılı İlamın 1. maddesiyle; ... Belediyesinde çalışan memur ve sözleşmeli personele yapılan sosyal denge tazminatı ödemelerinin sözleşmeye göre brüt olarak dikkate alınması gerekirken net olarak dikkate alınması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.
İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... temyiz dilekçesinde özetle;
1. 4688 sayılı Yasaya göre mahalli idarelerde yapılmasına izin verilen toplu sözleşmeden kaynaklı ödenen sosyal denge tazminatı kapsamındaki ödemelerin damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulamayacağını, ilgili Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15. maddesinde sosyal denge tazminatı ödemelerinin hangi vergi kalemlerine tabi tutulacağı net bir şekilde belirtilmediğinden yerel yönetim kurumlarında bu ödemelerin muhasebeleştirilmesi sırasında birbirinden farklı uygulamalar yaşandığını, gelir vergisi kesintisi yapılan kurumlarda 375 sayılı KHK kararnamenin ek 15. maddesinde sosyal denge tazminatı ödemelerinin vergilendirilmesine ilişkin bir istisna belirtilmediğinden bu ödemelerin vergilendirilmesi hususunu 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu kapsamında değerlendirdiğini, ancak personelin üyesi olduğu sendikanın yapmış olduğu Toplu İş Sözleşmesi sayesinde aldıkları iyileştirme zamları, ikramiyeler veya toplu sözleşme ödemelerinin personelin emekliliğe esas kabul edilen aylığına dahil edilmiş düzenli bir ücret kapsamında değil sadece belli bir döneme veya duruma özgü tazminat veya ek ödeme gibi değerlendirildiğini, dolayısıyla sosyal denge tazminatı ödemelerinin hukuksal dayanağı olan 375 sayılı KHK ile düzenlenen bütün ek ödemeler de olduğu gibi damga vergisi hariç hiçbir vergi ve kesintiye tabi olmaması gerektiğini,
2. Mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesi söz konusu olup 5018 sayılı Kanunun 71. maddesinde belirtilen durumların gerçekleşmediğini, bu sebeple uyuşmazlığın 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, 71. maddenin birinci fıkrasındaki "... Mevzuata aykırı karar, İşlem, eylem veya ihmal...” ibaresini ikinci fıkra ile belirlenen kapsam dahilinde gerçekleştirilen karar, işlem, eylem veya ihmal olarak anlamak gerektiğini, kamu görevlilerine daha önce sehven kanuna aykırı olarak yapılmış fazla ödemelerin geri alınmasında, 5018 sayılı Kanunun uygulanmasının bu itibarla mümkün olmadığını, bu nedenle kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında, tıpkı 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü. E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiğini, nitekim ... Bölge İdare Mahkemesi 2011/3112 E-2011/4665 K ve 24.10.2011 tarihli kararının da bu yönde olduğunu, bunun da idari dava açma süresi geçtikten sonra yapılan fazla ödemenin geri alınamayacağı sonucunu doğurduğunu, yine Danıştay … Dairesinin E:2011/10531, K:2011/5633 ve 21.11.2011 tarihli kararının da bu yönde olduğunu, bu gerekçelerle ortada bir kamu zararı bulunmadığını,
3. 6085 sayılı Sayıştay Kanunun 5. maddesinin (b) fıkrası gereğince, Sayıştayın ancak sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususlarda kesin hükme bağlanması şeklinde bir görevi bulunduğundan ve ortada 5018 sayılı Kanun kapsamında bir kamu zararı olmadığından, bu konuda denetleme ve kesin hükme bağlama görev ve yetkisi bulunmadığını,
4. Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 22.12.1973 tarih ve 1968/8 E - 1973/14 K sayılı kararına göre ödemenin yapıldığı tarihten itibaren 60 günlük dava açma süresi geçtikten sonra istenmesinin mümkün olmadığını ve D.D 07.02.2005 E.2002/2860 - K.2005/415, D.D 21.11.2011 E.2011/10531 - K.2011/5633, D.D 13.04.2009 E:2008/5951, K:2009/1562 sayılı kararlarda da Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun söz konusu kararının kaynak olarak gösterildiğini,
5. Uluslararası sözleşmeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları doğrultusunda sözleşme yapma serbestisi gereğince ve uluslararası sözleşmelerle çelişecek şekilde yasal düzenleme getirmek suretiyle kamu görevlilerinin toplu iş sözleşmesi yapma hakkının kısıtlanmasının Anayasamıza da aykırı olduğunu,
Belediye ile ilgili Sendika arasında 15/3/2012 tarihinden önce sözleşme akdedilmiş olup, halen yürürlükte olan sözleşme de iş bu sözleşmenin devamı niteliğinde olduğundan, 4688 sayılı Yasanın Geçici 14. maddesine istinaden sözleşme akdedilirken 32. maddenin 3. fıkrasında yer alan hükümlerin dikkate alınmayacağını, yine 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabileceğini ve ödemenin net olarak yapılabileceğini, belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin dosyası kendi gündem sırasında görüşülen ..., temyiz dilekçesinde farklı olarak özetle; İlam l'de adına çıkarılan Belediye Personellerine ödenen Sosyal denge farkı olan … TL’ nin savunmanın ekinde bulunan 14/07/2014 tarih ve ... sayılı ödeme emrinde şahsına ait imza olmadığı ödeme emrinde Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Memuru ... imzaları bulunduğu bu nedenle sehven adına yazılan bu sosyal denge farkının kaldırılmasını talep etmiştir.
Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden ve buna ilişkin dosyası kendi gündem sırasında görüşülen ... , temyiz dilekçesinde farklı olarak özetle; itiraz dilekçelerinin birçok gerekçelere dayanmakta olduğunu, Savcılıkça söz konusu ödemelerin gelir vergisine tabi olduğu yönünde inceleme yapıldığını, ödenen sosyal denge tazminatının net mi brüt mü olduğu yönünde tespit yapıldığını ve Savcılıkça söz konusu ödemenin ücret olduğu ve gelir vergisine tabi olduğu yönünde karar verildiğini, oysaki Kurumca da söz konusu ücretlerin gelir ve damga vergisine tabi tutularak işlem yapıldığını, Savcılıkça belirtilen gelir vergisine tabi tutulması gerekmektedir yönündeki görüşünün zaten uygulandığını, gelir vergisine tabi tutulduğunu ve gelir vergisi kesintileri yapılarak bununla ilgili kesintilerin yapıldığına dair örnek iki adet ödeme emri belgesinin savunma ekinde gönderildiğini, istenilmesi halinde tüm yılın ödeme emri belgelerinin gönderileceğini, bu kesilen gelir ve damga vergisinin ... Vergi Dairesine aksatılmadan Kurum tarafından yatırıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.
Başsavcılık Karşılamasında;
“İlamın 1 inci maddesiyle, ... Belediyesinde çalışan memur ve sözleşmeli personele yapılan sosyal denge tazminatı ödemelerinin sözleşmeye göre brüt olarak dikkate alınması gerekirken, net olarak ödenmesi nedeniyle tazmin hükmolunduğu; sorguya verilen cevaplar tekrar edilerek, bir kısım yargı kararları da dayanak gösterilerek, kamu zararı oluşmadığı ileri sürülerek, Daire Kararının bozulması talep edilmektedir.
Memur ve toplu sözleşmeli personele ödenen sosyal denge tazminatına ilişkin olarak 4688 sayılı Kanun, Gelir Vergisi Kanunu ve 375 sayılı KHK de herhangi bir istisna hükmüne yer verilmediğinden, anılan ödemelerin ücret sayılarak Gelir Vergisi Kanununun 62, 63, 103 ve 104 üncü maddeleri kapsamında gelir vergisi kesintisine tabi tutulması gerekmektedir.
İtiraz konusu hususların, Daire Kararında da karşılandığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilmesine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmektedir.
Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;
Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden ... temyiz dilekçesinde, 14.07.2014 tarih ve … sayılı ödeme emri belgesinde kendisinin imzasının olmadığını Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi …’ın imzalarının olduğunu, bu sebeple şahsı üzerindeki tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir. Ancak sorgu konusu edilen ödeme emri belgeleri üzerinde yapılan incelemeler neticesinde, 11.09.2014 tarih ve … sayılı ödeme emri belgesi üzerinde ... ’un Harcama Yetkilisi sıfatıyla imzasının bulunduğu ve 91 sayılı ilamda yazdığı gibi ... TL’den sorumluluğunun devam ettiği tespit edildiğinden, sorumlunun itirazı yerinde görülmemiştir.
... İli ... Belediyesi ile …Sendikası arasında yapılan 01.07.2014-31.12.2015 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinin “İyileştirme Zammı” başlıklı 27. maddesinde, “Tüm memurlara ve sözleşmeli memurlara ilave olarak ... TL nakdi ve ... TL yemek bedeli nakdi verilir. Toplamda ... TL nakdi verilir.” denilmektedir.
Yapılacak olan bu yardımların net olarak ödeneceği yönünde sözleşmede açık bir hüküm yer almadığından, söz konusu ödemelerin brüt olarak ödeneceğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Nitekim anılan Toplu İş Sözleşmesinin “İyileştirme Zammı” başlıklı 27. maddesinin (C) ve (D) fıkralarında, yapılacak ölüm ve tahsil yardımlarının net olarak ödeneceği açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla, düzenleme veya metinlerde net ifadesi yer almadığı sürece vergi açısından bu tutarların brüt kabul edilmesi gerektiğinden, net ödenmesi istenen tutarların net olarak ödeneceğinin sözleşmede açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Ayrıca, Anayasanın 73. maddesinde, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağına, değiştirileceğine veya kaldırılacağına ilişkin düzenleme bulunmaktadır. Anayasamızın ilgili hükmü gereği, kanunla konulmuş bir verginin, kanun dışında herhangi bir düzenleme veya bir sözleşme ile kaldırılması veya sözleşme tarafları için istisna tutulması mümkün değildir. Bunun sonucu olarak da herhangi bir sözleşme ile sağlanacak menfaat vergi konusuna giriyorsa, bu verginin alınıp alınmayacağının sözleşmede düzenlenmemiş olmasının, verginin tahakkukuna bir etkisi yoktur.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 23. ve 25. maddelerinde gelir vergisinden istisna edilecek ücretler ile ücret sayılan ödemeler belirtilmiş olup, 61. maddesinde; "Ücret, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.
Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanunun, 94. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendine göre de hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61. maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç), 103. ve 104. maddelere göre gelir vergisi tevkifatı yapılması gerekmektedir.
Toplu İş Sözleşmesi hükümleri, sosyal denge tazminatının ödenme şartları ve ödeme biçimi göz önüne alındığında “İyileştirme Zammı” adı altında yapılan ödemeler, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para niteliğinde olduğundan, ücret tanımı içinde yer almaktadır. Bu ödemenin, “İyileştirme Zammı” adı altında yapılmış olması, ödemenin ücret olma mahiyetini değiştirmemektedir. Bu nedenle, anılan Yasa hükümleri uyarınca, iyileştirme zammı adı altında memurlara ve sözleşmeli personele yapılan ödemelerin tamamı Gelir Vergisi Kanunu bakımından ücret niteliğinde olup; bu ödemelerden 193 sayılı Kanunun 103. ve 104. maddelerine göre gelir vergisi kesintisi yapılması gerekmektedir.
Sorumlu, Danıştay tarafından verilen içtihat kararını öne sürerek 60 günlük dava açma süresinin uygulanması gerektiğini belirmekte ise de; 6085 saylı Sayıştay Kanununun 50. maddesinde, daireler tarafından yapılan hesap yargılaması sonucunda; hesap ve işlemlerin yasal düzenlemelere uygunluğuna veya kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedileceği belirtilmektedir.
Anayasanın 160. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında;
“(...) Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.
Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.” hükmü yer almaktadır.
Buna göre, Anayasal bir kuruluş olan Sayıştayın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay ilamlarına, vergi konusunda Danıştayca verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemekte; idari yargı mercileri tarafından verilen kararlar Sayıştay yargılaması açısından yapılmış olan usulsüz ödemeyi ve bu usulsüz ödemeden doğan sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır.
6085 sayılı Sayıştay Kanununun “İlamların İnfazı” başlıklı 53. maddesinin ikinci fıkrasında ise; “İlamlarda gösterilen tazmin miktarı hüküm tarihinden itibaren kanuni faize tabi tutularak, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil olunur.” hükmüne yer verilmektedir.
Anayasanın yukarıda söz edilen 160. maddesine göre Sayıştay kararlarının kesin hüküm niteliğini taşıdığı kuşkusuzdur. Sayıştay ilamı ile tazmin tutarının maddede ilişik tutulan ödeme emri belgelerinin üzerinde imzası bulunan görevlilerden tahsiline karar verilmiş olup 6085 sayılı Kanunun 53. maddesi hükmü uyarınca bu miktarın İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre bu görevlilerden tahsil edilmesi gerektiği gibi, tazminle yükümlü tutulan görevlilerinin haksız ödemeden yararlanan ilgililere özel hukuk hükümleri çerçevesinde rücu etmeleri mümkündür.
Sorumlu her ne kadar sosyal denge tazminatı ödemelerinden gelir vergisi tevkifatının yapıldığını, buna ilişkin örnek olarak iki tane ödeme emri belgesinin gönderildiğini, istenilmesi halinde tüm yılın ödeme emri belgelerinin gönderilebileceğini ve bu vergilerin ... Vergi Dairesine yatırıldığını belirtse de; tazmin hükmüne konu edilen kamu zararı 01.07.2014-31.12.2015 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan ödemeler üzerinden gelir vergisi tevkifatı yapılmamasına ilişkin olup temyiz dilekçesinin eki olarak sunulan ödeme emri belgeleri 13.03.2014 ve 14.05.2014 tarihli ve dolayısıyla bir önceki 15.06.2012-15.06.2014 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesine ilişkin ödemeler ile ilgilidir. Ayrıca sorumlu her ne kadar sosyal denge tazminatı ödemelerinden gelir vergisi tevkifatının yapıldığını iddia etse de, yukarıda ve 91 sayılı ilamda açıklandığı üzere, Toplu İş Sözleşmesine göre iyileştirme zammı adı altında kişi bazında brüt ... TL ödenmesi gerekirken, sözleşmede yer alan tutarlar net kabul edilerek kişilerin yükleneceği gelir ve damga vergisi belediye tarafından karşılanıp brüt gider ... TL olarak ödeme emri belgelerinde yer almış ve bu tutar üzerinden gelir ve damga vergisi kesilmiştir. Dolayısıyla, sorumlunun itirazı yerinde görülmemiştir.
Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 91 sayılı ilamın 1. maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oybirliği ile,
4688 sayılı Kanun
Üyelik ödentisi
Madde 25- (Değişik: 24/6/2004-5198/4 md.) Kamu görevlileri sendikasına, kamu görevlisinin ödeyeceği üyelik ödentileri, 14 üncü madde çerçevesinde doldurulan üyelik başvuru formuna ve sendika tüzüğünde belirtilen aylık ödenti tutarına göre kamu işverenince aylığından kesilerek beş gün içinde sendikaların banka hesaplarına yatırılır ve ödenti listesinin bir örneği ilgili sendikaya gönderilir. Kamu işvereni, sendikaya üye olan ve üyelik ödentisi kesilen kamu görevlilerinin listesini her ayın son haftasında, işyerinde herkesin görebileceği yerde ve kurumsal düzeyde duyurulabilecek diğer araçlarla ilan eder.(2) (Değişik ikinci fıkra: 1/7/2006-5538/14 md.) Aylık üyelik ödenti tutarı; kamu görevlisinin kadro ya da pozisyonuna bağlı ve her ay mutat olarak ödenmekte olan damga vergisine tâbi aylık brüt gelirleri toplamına, sendika tüzüğünde belirtilen oran uygulanmak suretiyle hesaplanır. Ödenti tutarı, 15 inci derecenin birinci kademesinden aylık alan Devlet memurunun damga vergisine tâbi brüt gelirleri toplamının binde dördünden az, otuzda birinden fazla olamaz. Sendika tüzüğüne, üyelik ödentisi dışında her ne ad altında olursa olsun, üyelerden başka bir kesinti yapılmasını öngören hükümler konulamaz. Sendika merkez genel kurul kararıyla üyelikten çıkarılan üyelerin isimlerinin sendikaca onbeş gün içinde işverene bildirilmesi zorunludur. Konfederasyonlara üyelerince ödenecek ödenti miktarı, sendikaların ödenti tutarlarının yüzde beşinden aşağı olmamak üzere konfederasyonların genel kurullarınca belirlenir.
